La Audiencia Provincial de Toledo (sentencia disponible aquí) ha estimado el recurso interpuesto por una propietaria que impugnó el acuerdo adoptado en junta por el cual se consintió la instalación de las terrazas o marquesinas de los locales de hostelería situados en la zona de paso peatonal de la comunidad sin exigir renta o alquiler.
La Audiencia Provincial de Toledo considera que dicho acuerdo es nulo por haber sido aprobado por mayoría simple y no por unanimidad o, al menos, por la mayoría de 3/5.
La cesión gratuita del uso de elementos comunes, como lo son las calles peatonales, no puede adoptarse por el sistema de mayoría simple, sino que, por el contrario, son exigibles mayorías cualificadas.
Así, o bien se le aplica el mismo sistema que al arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble, esto es, el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación (art. 17.3 Ley 49/1960, de propiedad horizontal), o bien se considera dicha cesión una modificación de los estatutos o del título constitutivo, el cual precisa del consentimiento unánime de la totalidad de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación (art. 17.6 Ley 49/1960).
En consecuencia, el acuerdo comunitario impugnado, aprobado por mayoría simple, es nulo por no reunir la mayoría necesaria.
Por otra parte, la Sala afirma que el hecho de que la comunidad consintiera durante muchos años la instalación de estas terrazas o marquesinas en zonas comunes por parte de los negocios de hostelería que radican en los locales comerciales no constituye un acto propio vinculante.
Por el contrario, la sentencia lo califica como un acto meramente tolerado en cuya virtud los diferentes locales de hostelería habían venido manteniendo sus terrazas en las zonas comunes pertenecientes a la comunidad de propietarios durante la temporada de primavera-verano, sin acuerdo alguno en sentido positivo o negativo para ello.
Hasta el acuerdo impugnado nunca se había prohibido ni permitido expresamente tal utilización de un espacio común en beneficio de los propietarios de los establecimientos, sino que se ha tratado de una situación de hecho meramente tolerada carente de trascendencia jurídica o del efecto de la doctrina de los actos propios.
Una modificación estatutaria, consistente en la cesión en comodato sine die una parte de zonas comunes, no puede producirse por una mera vía de hecho o por la mera tolerancia, sino que precisa de acuerdos con unas mayorías cualificadas cuando no la unanimidad.
